Qué es y cuales son los requisitos de la custodia compartida

En un proceso de divorcio, uno de los aspectos más espinosos en muchos casos es el de la custodia de los menores. Lo habitual es que los progenitores lleguen a un acuerdo extrajudicial sobre la custodia de los hijos y las visitas, con la ayuda de la intervención de abogados, consejeros o mediadores. Sin embargo, cuando esto no sucede así, cuando no se negocia algún tipo de acuerdo, la decisión sobre la custodia, ya sea custodia única o custodia compartida, recae sobre un tribunal, habitualmente un juez de familia.

El tipo de custodia suele venir influido también por el tipo de divorcio que se haya dado entre los padres: divorcio contencioso o divorcio de mutuo acuerdo.

Los jueces, en caso de tener que tomar la decisión sobre la custodia, atienden a varios factores, si bien la consideración prevalente es el mejor interés del menor, algo no fácil de determinar. En muchas ocasiones, el factor principal para tomar la decisión es qué progenitor es "el guardián primario" del menor.

Si los hijos son suficientemente mayores, su opinión es muy tenida en cuenta por parte del juez para tomar la decisión más adecuada.

¿Qué es una custodia de menores?

La custodia de menores es el término utilizado cuando los padres se separan y uno tiene la responsabilidad del cuidado del hijo o hijos.

Aunque habitualmente esta situación implica un divorcio, no siempre es así, porque la separación de la pareja o la anulación del matrimonio también son motivos para solicitar la custodia de menores.

La custodia se aplica cuando se da una situación en la que los niños de una relación no puedan vivir con los dos progenitores y tienen que ser cuidados por uno de ellos, que es el que tomará las decisiones por él y le ofrecerá cuidados.

El mejor interés del menor que comentábamos anteriormente viene determinado por factores como: la edad, si es chico o chica, el afecto entre progenitores y los niños, la relación entre hermanos si existen, la capacidad de las partes que solicitan la custodia para brindar un entorno de crianza saludable para el niño y por último el ponerse de acuerdo en los días de visitas y custodia.

Existen principalmente dos tipos de custodia: la custodia legal y la custodia física, aunque también se habla en ocasiones de la custodia exclusiva. Os ofrecemos a continuación más información sobre todas estas figuras:

Custodia legal

La custodia legal significa que uno de los padres es el que tiene el derecho y la responsabilidad de tomar decisiones sobre el cuidado y la crianza del niño. Aquí se incluyen aspectos como la educación, la atención médica, etc.

Si ambos padres comparten una custodia legal conjunta, ambos deben participar en la toma de decisiones priorizando siempre el bienestar y el desarrollo de los menores.

En caso de que estas decisiones acaben en desacuerdos, un juzgado será quien dirima cuál de los progenitores lleva razón.

Custodia física

La custodia física se diferencia de la custodia legal porque en la custodia física lo que se valora es el lugar de residencia del menor. Este tipo de custodia hacer referencia a que uno de los progenitores es el poseedor de la responsabilidad de vivir con el hijo.

Existe otra situación, y es la llamada custodia compartida o custodia física conjunta, en la que ambos padres tienen derecho a pasar tiempo con el niño y a que el hijo o hijos vivan con ellos.

Custodia exclusiva

La custodia exclusiva de un menor se produce cuando uno de los progenitores tiene la custodia absoluta sobre los derechos físicos y legales de su hijo. No suele ser habitual que se apruebe esta figura y, por lo general, se limitan a ocasiones en las que un padre presenta conducta inapropiada o bien no es capaz de responsabilizarse del menor.

Cuando se aprueba la custodia exclusiva, el otro progenitor, el que no se ve favorecido por esta situación, no tiene derecho a custodia legal ni física, pero sí podrá visitar a su hijo en visitas supervisadas.

¿Qué es la custodia compartida?

Si la custodia legal hace referencia a las responsabilidades y los cuidados del menor y la custodia física al lugar de residencia del mismo, la custodia exclusiva atiende a sobre qué progenitor recaen estas dos tareas.

La custodia exclusiva no suele ser muy frecuente, pues lo habitual es hablar de custodia compartida, un método que ofrece a ambos padres tener casi el mismo tiempo con cada uno de los hijos y una responsabilidad conjunta en ámbito general.

Los estudios demuestran que la custodia compartida es la mejor forma de vivir para los hijos. Es un tema de constante actualidad y que de manera frecuente aparecen noticias sobre ello.

Mediante esta fórmula, los padres se comprometen a participar de manera equitativa en las decisiones sobre la crianza y el bienestar del menor.

No obstante, los acuerdos reales de custodia compartida suelen ser poco frecuentes y en la mayoría de ocasiones se opta por lo que se conoce como custodia legal compartida.

En cuanto a custodia compartida, los estudios recogen dos modelos preferentes, uno para niños entre 0 y 3 años y otro para niños que va desde los 3 hasta los 14 años de edad:

• El primero habla de pasar un día alterno con cada progenitor y fines de semana alternos y en vacaciones no pasar más de una semana separados de cada progenitor.
• Para los niños algo más mayores, entre 3 y 14 años, es aconsejable pasar semanas alternas de viernes a viernes con cada progenitor y mitad de vacaciones.

En cualquier caso, si existe acuerdo de custodia compartida y no hay que llegar a la custodia legal compartida, cada caso ha de adaptarse a la realidad familiar, de modo que no siempre los descritos son los modelos más recomendables.

Custodia legal compartida

La custodia legal compartida es una fórmula que convence a más jueces y progenitores, pues es una práctica a medio camino entre las custodias física y legal.

Mediante un acuerdo de este tipo, ambos padres comparten el derecho de tomar decisiones a largo plazo sobre la crianza de los hijos y sobre aspectos referidos a su bienestar, pero la custodia física solo se le otorga a un padre.

Normalmente, los acuerdos de custodia compartida son poco frecuentes porque en ocasiones son el inicio de dificultades personales para el menor y los progenitores: estrés, interrupción en la rutina de los pequeños; y problemas prácticos: agendas, cronogramas, los costes que supone mantener dos viviendas para que el menor habite en ellas, etc.

En España, la custodia en más del 90% de las ocasiones recae en la madre, mientras que al padre se le concede un régimen de visitas que habitualmente es de fines de semana alternas y durante algunos días de las vacaciones de verano.

Custodia compartida por semanas

La custodia compartida por semanas es el régimen más recomendado por los profesionales del juzgado, por la gran cantidad de ventajas que tiene.

Un periodo temporal de una semana es el tiempo más recomendado ya que permite la responsabilidad de ambos en los deberes de los menores y en la preocupación por su bien general.

Con la custodia compartida lo que se busca es crear un buen ambiente para los hijos que actualmente no hay, de forma que cuiden a los hijos en días o semanas alternos.

Con esta custodia compartida por semanas, los padres se alternan en el cuidado de sus hijos sin coincidir físicamente entre ellos.

Los partidarios de la custodia compartida establecen que los hijos, con un régimen de este tipo, debe despedirse de uno de sus progenitores para irse con el otro 24 veces en cada caso, mientras que si hablamos de un régimen de visitas estándar, esta situación se da en más de 100 ocasiones durante el año.

Requisitos de la custodia compartida

La custodia compartida está fijada en el artículo 92 del Código Civil, que establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones derivadas de la patria potestad para con los hijos.

Los padres, a través de un Convenio Regulador, o una decisión de un juez, decidirán que la guarda y custodia de los menores sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o de manera compartida.

Esto implica que uno de los requisitos de la custodia compartida es que ambos progenitores lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento.

La doctrina del Tribunal Supremo sostiene que la custodia compartida debe considerarse una medida normal que puede ser adoptada por un juez cuando uno de los progenitores la solicita, incluso cuando ambos padres no estén de acuerdo en la medida.

Los principales requisitos que ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar la conveniencia de adoptar esta medida de custodia compartida son:

La cantidad de hijos, así como lo que piensa cada uno de ellos si tiene más de 12 años y son capaces de pensar por si mismos. Además., se valorará el comportamiento anterior que tuvieron los padres con los hijos. Por último se evaluarán los informes de profesionales.

¿Y la pensión?

Aunque el Código Civil sigue diciendo que la custodia de forma compartida es una medida poco común, el TS ofrece esta fórmula, pues muchas de sus sentencias la establecen como una práctica recomendada.

Debido a que la legislación considera como medida excepcional algo que para la Justicia se convierte en algo deseable, se presenta como aconsejable establecer medidas relacionadas a la pensión alimenticia.

En el artículo 93 del código civil establece que es el juez quien dice cuanto será la aportación de cada padre destinada a dicha pensión, para satisfacer las necesidades económicas de los hijos.

En el caso de que vivan en la casa de los progenitores y tengan más de 18 años, o incluso no tengan ingresos y se hayan ido de casa, será el propio Juez el que dictará los alimentos según los artículos 142 y posteriores del Código Civil.

A esto hay que añadir que la sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 11 de febrero de 2016, establece que el padre deberá abonar además de la cantidad establecida para los gastos de los menores, una pensión de alimentos a la madre para ayudarla al pago de los gastos de alojamiento y manutención hasta su independencia económica.

Esta sentencia quiere solucionar el problema cuando la madre no trabaja y los hijos de menos de 18 años que se quedan a su cargo quedan desprotegidos. Esta pensión puede ser por un tiempo determinado, pero la pensión de los hijos no.

Cálculo de la pensión de alimentos

La pensión de alimentos es un derecho que se basa en el parentesco o afinidad y obliga a una o a varias personas a prestar alimentos a otras. Aunque se habla de derecho de alimentos, la pensión alimenticia es una cantidad en dinero.

La pensión alimenticia no tiene una cuantía fija, sino que depende de muchas variables. El juez, para establecerla, entra a valorar cuestiones como:

1. Si se trata de custodia compartida o monoparental.

2. La comunidad, provincia y ayuntamiento de residencia.

3. Total de ingresos de los cónyuges.

4. Número de días de custodia del menor con cada uno de los cónyuges.

En la pensión de alimentos no se tienen en cuenta ni la vivienda, ni los llamados gastos extraordinarios que deben abonar los cónyuges según sus posibilidades y situaciones. Un dato también importante es que en caso de que el hijo tenga algún tipo de problema o discapacidad, la pensión puede cambiar sustancialmente.

En Internet encontramos muchos simuladores en los que, introduciendo las principales variables comentadas anteriormente, ofrecen un dato aproximado correspondiente a la pensión de alimentos, pero cada caso particular responde a unas circunstancias concretas y lo realmente fundamental es que la pensión de alimentos garantice el bien del hijo en común.

Sentencias de custodia compartida sin acuerdo

Estas son las sentencias que establecen jurisprudencia:

La sentencia 2840/2017 del 13 de julio

El padre es el que pedía la guardia y custodia del bebé tras un divorcio. En un primer momento, la custodia fue de la madre, de manera total, hasta que la hija cumpliera dos años, cuando pasaría a ser compartida.

El juzgado dio a la madre la totalidad de la guarda y custodia. El padre, ante esta situación, recurrió dicha sentencia. El Supremo confirmó el pronunciamiento de la Audiencia Provincial.

Sentencia 2572/2017 de 17 de junio

El padre pedía la custodia de sus hijas de forma compartida porque hasta ese momento estaba atribuida en exclusiva a su ex. El juzgado decidió en favor de él, pero la madre interpuso recurso y la Audiencia Provincial desestimó la anterior sentencia, a lo que el progenitor volvió a recurrir.

El Supremo desestimó el recurso finalmente. El TS dictaminó que la custodia que pedía el padre, por días alternos en lugar de por semanas podía influir de forma negativa en el día a día de los hijos.

Un último ejemplo es la sentencia 2508/2017 de 21 de junio. Es un caso similar en el que el padre pedía la guarda y custodia compartida de su hijo, que hasta ese momento recaía en exclusiva en la madre. En primera y segunda instancia, su pretensión fue desestimada, de modo que interpuso un recurso ante tal situación.

Nuevamente el Supremo no dio validez a dicho recurso de forma que la custodia quedó a cargo de la madre.